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我国公司归入权制度的不足与完善

http://ljp22881.blog.bokee.net    2013-11-12

    [摘要]公司归入权的实质是对公司所涉及的各方利益平衡的一种制度安排,我国现行《公司法》第149条和《证券法》第47条均对公司归入权制度做了规定。本文从公司归入权的概念、性质及在我国立法上的规定入手,对我国公司归入权适用的不足之处作出分析,并提出完善归入权的建议。

  [关键词]:归入权;竞业禁止;短线交易

  一、公司归入权的概念和性质

  公司归入权系指公司依照公司法或证券法的规定所享有的将公司负责人违反其对公司所负法定义务而获得的利益收归公司所有的权利。 

  关于归入权的性质,学界仍然总说纷纭,主要有四种观点:形成权说、请求权说、请求权兼形成权说、债权说。笔者认为归入权在性质上应为形成权,即公司负责人一旦违反其对公司之忠实义务进行活动,公司对公司负责人所取得的利益只需要作利益归入的单方意思表示,就可以使该收益在法律上发生转移,而不以公司具有原权利作为前提。首先,公司归入权并不以基础权利为前提。请求权是权利人得请求特定义务人为一定行为或不为一定行为的权利,它必须以一定的基础权利(即原权)为前提。而公司归入权并不以公司对公司负责人违反法定义务所获得的利益拥有所有权为前提条件。其次,公司归入权能够通过公司的单方面意思表示而行使。公司归入权在公司作出利益归入的意思表示下即可行使,而不以公司负责人的作为或不作为为要件。第三,公司归入权改变了公司负责人的行为后果。形成权有导致法律关系发生、变更和消灭三种类型,而公司归入权的立法意图就在于改变公司负责人因违反法定义务所缔结的对公司不利的法律关系,彻底否定公司负责人所获得的利益,并使其所获得的利益转归公司所有。 第四,从公司归入权的行使期间进行考虑,请求权的行使期间为诉讼时效,而归入权的行使期间则为除斥期间,德国、日本、我国台湾等国家和地区公司法有关公司归入权行使期间的规定显然属于除斥期间,因此,公司归入权应属形成权。 最后,基于公司对公司负责人违反相应义务所获之利益只需作单方面意思表示即可取得相关利益,且除斥期间相比诉讼时效要短,因此使归入权具有形成权的作用可使法律关系早日确定,有利提高商事效率。

  二、我国立法上关于归入权的规定

  我国《公司法》在确定公司归入权适用的法律事实时,一方面借鉴了现代西方各国立法的普遍做法,将公司归入权适用于董事、经理违反竞业禁止义务的行为。《公司法》第148 条对公司的董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务作了规定。另一方面又创造性的扩大了公司归入权的适用范围。《公司法》第149条还规定了以下几种适用公司归入权的情形:(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)违反对公司忠实义务的其他行为。

  在《公司法》之外, 现行《证券法》第47条对公司的归入权也有规定: 上市公司董事、监事、高管、持有上市公司股份5%以上的股东, 将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出, 或者在卖出后6个月内又买入, 由此所得收益归该公司所有, 公司董事会应当收回其所得收益。公司董事会不按照前款规定执行的, 股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的, 股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

  三、归入权在适用上的不足

  就我国目前法律中有关归入权的规定来看存在以下几方面不足:

  1、公司归入权行使的主体界定范围过窄。公司的常设执行机关董事会代表公司向内部人行使利益归入权是理所当然的,如果仅让董事会代表公司行使归入权,在有些场合可能不具有现实意义。如果董事成为归入权行使的对象,董事会可能会为了维护董事的利益而怠于或者拒绝行使公司归入权,从而造成公司利益受损。我国《公司法》和《证券法》中明显缺乏相应的规定来应对此种情况发生。

  2、公司归入权行使期间缺乏明确的规定。对于归入权行使期间,我国《公司法》和《证券法》都没有作出规定。虽然法律规定了公司的归入权,但要行使这个权利却因为没有具体明确的行使期间而显得异常艰难。归入权行使期间不明,一方面抑制了公司及股东主张权利的积极性;另一方面,又助长那些谋求违法违规收益的人员更大的投机谋私心理。所以应当在我国法律中明确归入权的行使期间。

  3、对于归入权行使的客体规定不一且不明确。我国现行《公司法》与《证券法》对归入权客体的文字表述不同,前者是“所得的收入应当归公司所有”,后者是“所得收益归该公司所有”。从上述词意来看,“收入”倾向于金钱等积极利益;而“收益”范围更广泛,既涵盖了积极的金钱利益,也包括其他种利益,更符合公司归入权客体的要求。两者存在差异导致适用困难。

  四、归入权的完善

  由于我国现有法律对公司归入权制度的规定还不完善,造成我国公司法律制度建设在归入权制度方面出现缺失,对此,完善我国公司归入权制度体系应从以下几方面入手:

  1、相关法律中应增加监事为公司归入权行使的主体,我国应借鉴日本和台湾地区的立法规定,将监事会和董事会一起规定为公司行使归入权的执行机关。在公司归入权的行使主体中,仅有董事会不足以代表公司,还应增设监事会,在董事怠于行使归入权可能妨害公司利益的情况下,监事会即可行使此项权利。

  2、明确公司行使行使公司归入权的期限。各国大都规定了归入权的时效及除斥期间。日本和台湾法律规定归入权的存续期间为一年,从交易或利益发生时起算,此应为除斥期间。德国法规定该期间为自董事会或监事会成员得知或应知产生该义务时起三个月,或者自交易利益产生时起五年。为归入权规定较长的除斥期间是适当的,因为归入权的行使须经公司机关决议,所以该期间不能太短。建议我国在《公司法》中加入关于公司归入权的时效,即入权的行使期限为一年,自公司知道或应当知道之日起计算,两年的实效限制更短。但自董事违反前款规定之日起超过五年而公司未行使归入权的,归入权消灭。 

  3、应将现行《公司法》中第149条中“收入”一词统一修改为“收益”,统一现行《公司法》与《证券法》中的法律术语,实现法律的统一性和权威性。此外,我国在防止股东滥用诉权、短线交易的计算等方面也应予以加强和完善。